兰军伟律师亲办案例
定房款属于“定金”还是“订金”
来源:兰军伟律师
发布时间:2010-08-23
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基本案情:

甲某于83日在某开发商处看好了一套房子准备过些天来买,但售楼小姐说他们的房子很火,如果不先交些钱预定的话,怕到时候没房了。甲某被说得心动,但身上没有带现金。售楼小姐告诉其可以刷卡,于是甲某按照要求交了一万元。开发商为其开了两张收据,其中一张写着“定房款一万元    F14-1-104”,另一张写着“手续费50元”。当时手楼小姐说房子保留三天,三天内不购买者可以退款,三天后不购买者不退款。甲某回家后跟家人商量,经考察后决定不买该房子,于是在第三日向售楼处电话告知其因资金紧张不购买了,要求按照约定退款。但售楼处说这一万元是定金,不能退款,只能同意换房。甲某听说不能退款后很郁闷,也不再要求换房,坚持不购买了。于是第四日去与开发商理论,售楼处说那套房子已经卖了,至于甲某的钱是否退还要公司研究决定,但首先要求甲某写个退房申请。无奈甲某为了尽快退款就写了退房申请,可两天后售楼处回复说经研究公司同意扣除部分损失后退还六千元。甲某觉得不公平,于是聘请律师准备通过诉讼方式索要这一万元。

案情分析:

我们接到案子后,通过当事人的陈述初步断定该款属于“定金”性质,因为收据上明确写着“定房款”因为开发商已经把房子卖了,所以准备要求双倍返还。但后来详细询问后对案件定性发生了争议,有人认为是“定房款”应该理解为“订房款”,也就是预付款,而不是法律意义上的“定金”;有人认为这就是法律意义上的“定金”,收据上明确写着“定房款”,而不是“订房款”。到底属于预付款还是定金?本案出现了分歧,这也正是开发商的伎俩所在,他们故意在收据上写了“定房款”这个很难界定的概念,很明显是在发生纠纷时想做出对自己有利的解释逃避责任。

首先我们区分下“定金”和“订金”。定金是合同当事人一方预先支付给对方一定款项作为合同履行的担保,而合同履行后该款项应该予以返还或抵作价款的担保方式。根据定金的目的和作用不同,定金分为立约定金、成约定金、解约定金和未约定金。我们这里主要研究的就是立约定金。所谓立约定金是指当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保,若给付定金的一方拒绝订立主合同,则无权要求返还定金;接受定金一方拒绝订立主合同的,则要双倍返还。而订金是预付款的一种,它是一种债务的履行方式,没有担保性质。当债务一方当事人不履行约定的债务时,只能要求返还订金,而不适用双倍罚则。定金合同法律明确规定必须是书面形式,即要式合同,而订金合同一般没那么严格的要求。定金合同是实践性合同,只有交付了定金才生效,而且法律明确规定了限额性,而订金一般只是主合同的一部分内容,很少独立订立新的合同,所以法律没有明确要求。

第二,我们再来看本案的处理。本案的解决无非两种情况:定金?订金?

如果按照定金处理,我方当事人可以以开发商已经把房屋出卖给第三人存在预期违约为由,要求开发商双倍返还定金。难度有:1、没有定金合同,仅聘收据上的“定房款”能否认定其定金性质。2、如何证明开发商出卖房屋在前,我方申请退款在后?3、如果开发商承认定金的性质,但主张我方退房在先,那我们将赔了夫人又折兵。风险相当大。

如果按照订金处理,我方当事人拿到一万元已交房款的把握比较大,但是耗费律师费和诉讼费,投入成本却收获甚微,心里难免失衡。如此做的难度比较小,只需要证明收据上写的“定房款”并非法律意义上的定金,而是“定金”,是预付款。这种说法法官是否采信也值得思考,这是否符合交易习惯和常理。

另外,由于本案中售楼处与开发商及房屋所在地不在同一区,所以在这里再说一下本案的管辖问题,如果将其认定为定金合同纠纷,那么就应该按照主合同的管辖法院处理,但主合同没有履行的,按照最高人民法院的司法解释应该由被告住所地法院管辖。可本案中不仅主合同没有履行,根本就没有签订主合同,所以是否还是在被告住所地管辖呢?到底定金合同的签订地和履行地是否有管辖权呢?如果将其认定为“订金”,也就是商品房预售合同纠纷,那么在合同没有签订,但已经履行了预付款的情况下该怎么管辖呢?是订金的履行地还是房屋所在地?被告住所地?

结合本案的实际情况,我初步打算按照“订金”处理,这样追索的标的小,但是胜诉的把握相对大一些,而且售楼处离市区近,如果可以由这里管辖,那么我们的诉讼成本也将降低,这样对我方当事人比较有利一些。至于最后怎么操作,还需要结合案件进展去了情况进一步的分析。最后祝福本案进展顺利。

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    兰军伟
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    16101*********324
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